소송능력이란?
소송능력이라 함은 당사자(또는 보조참가인)로서 유효하게 소송행위를 하거나 소송행위를 받기 위해 갖추어야 할 능력을 말한다. 소송능력은 유효하게 법률행위를 할 능력인 민법상의 행위능력에 대응하는 것으로서, 이를 소송상의 행위능력이라고도 한다. 민법상의 행위능력처럼 소송상 자기의 권익을 주장 옹호할 수 없는 자를 보호해 주기 위한 제도이다.
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금치산의 선고
제12조 [금치산의 선고] 심신상실의 常態(상태)에 있는 자에 대하여는 법원은 제9조에 규정한 자의 청구에 의하여 금치산을 선고하여야 한다. 1) 심신상실의 「常態」에 있다는 것은 계속적으로 심신상실의 상태에 있어야 한다는 것은 아니고, 때때로는 의사능력을 회복하는 수가 있더라도, 대체로 심신상실을 보통의 상태로 하고 있는 것도 포함한다. 2) 법원은 심판에 있어서 원칙적으로 본인의 심신상태에 관하여 의사에게 감정을 시켜야 하나, 의사의 감정에 기속되지는 않는다.
민법총칙 - 자연인 행위능력 의의
법률행위를 단독으로 완전하게 할 수 있는 능력을 행위능력이라고 한다. 행위능력은 오로지 자연인에게만 문제되는 것이고, 더구나 인간의 의식적인 행위에 관한 것이기 때문에 당연히 정상적인 의사결정을 할 수 있는 능력으로서 소위 의사능력의 존재를 전재로 하고 있다. 유의할 것은 행위능력이 없다고 하여 불법행위법상의 책임능력이 없는 것은 아니라는 것이다. 즉, 의사능력이 없는 경우여야 책임능력이 없는 것이며, 행위능력이 없는 경우에도 의사능력이 있다면 책임능력은 있는 것이다. (민법 제753·754조) 의사능력은 자유롭게 의사를 결정할 수 있는 능력이며, 행위능력은 법률행위를 유효하게 할 수 있는 자격이라고 할 수 있다. 예컨대 의사무능력자는 광인(狂人), 명정자(酩酊者), 유아 등이 있고 이들이 하는 법률행위는 원칙적으로 무효이다. 행위무능력자는 미성년자, 한정치산자, 금치산자 등이 있으며, 이들이 하는 법률행위는 원칙적으로 취소의 대상이 된다. 가족법상의 행위는 재산상의 행위와는 달리 이해타산을 목적으로 하는 것이 아니므로 일반적으로 의사능력이 있으면 된다. 따라서 행위능력에 관한 민법총칙의 규정은 가족법상의 법률행위에 원칙적으로 그 적용이 없다. 첫째, 입양되는 자(양자)는 연령 여하와 관계없이 부모 등의 동의가 필요하다.(민법 제870조) 둘째, 한정치산자는 가족법상 완전한 행위능력자로 법정대리인의 동의 없이 혼인이나 입양 등의 신분행위를 할 수 있다. 셋째, 금치산자도 의사능력이 있는 경우, 부모 또는 후견인의 동의를 얻어 일정한 법률행위(혼인이나 입양 등)를 할 수 있다. 특히, 유언은 법정대리인의 동의 없이도 가능하다.(민법 제1063조)
민법총칙 - 자연인 권리능력 의의
권리와 의무의 주체가 될 수 있는 자격을 권리능력이라고 한다. 권리능력은 의무능력과 동의어이다. 따라서 이를 권리의무능력이라고도 한다. 민법상 권리능력을 갖는 자는 사람, 즉 자연인과 법인에 한한다. 도룡뇽과 같은 동물이나 우주인은 권리능력자가 아니다. 자연인은 생존하는 동안, 법인은 설립등기 후부터 실제로 청산이 종료되기 전까지 권리의 주체가 될 수 있다.
한정치산의 선고 및 취소절차
가정법원은 위의 실질적 요건과 형식적 요건이 갖추어졌다고 판단하였을 때에는 반드시 선고하여야 한다(필연적 선고). 이 선고의 절차는 가사소송법 제 11조 및 제34조 이하와 가사소송규칙 제 32조 이하의 규정에 의한다. 한정치산이 선고되면 그것은 공고되고 호적부상에 공시된다. (가소규 제37조, 호시규 제38조 제1항 4호) . 한정치산자의 원인이 소멸한 때에는 가정법원은 민법 제9조에 규정한 자의 청구에 의하여 한정치산선고를 취소하여야 한다.(민법 제11조) 그 절차는 가사소송법과 가사소송규칙의 규정에 의한다.(가소법 제11조촵제34조 이하, 가소규 제38조) 취소의 효과는 소급하지 않는다.
한정치산자
① 한정치산자의 의의 한정치산자란 "심신이 박약하거나 재산의 낭비로 자기나 가족의 생활에 궁박(窮迫)을 줄 염려가 있는 자(者)로서 가정법원에서 한정치산선고를 받은 자"를 말한다.(민법 제9조) ② 한정치산선고의 요건 한정치산선고의 요건으로는 크게 「실질적 요건」과 「형식적 요건」으로 나눌 수 있다. 「실질적 요건」으로는 본인의 심신이 박약하거나 재산의 낭비로 자기나 가족의 생활을 궁박하게 할 염려가 있어야 한다. 「심신박약」이란 정신능력의 장애가 심신상실(민법 제12조 참조)의 정도에는 이르지 않으나 그 판단력이 불완전한 상태에 있는 것을 말한다. 「낭비」란 전후의 분별없이 재산을 낭비하는 것을 말하는데, 한정치산의 선고를 하기 위해서는 단지 본인이 낭비하는 것만으로는 안되고, 낭비벽으로 말미암아 자기 또는 가족의 생활을 궁박하게 할 염려가 있어야 한다. 그리고 재산의 낭비는 도박이나 유흥 등에 낭비하는 것 뿐만 아니라 사회사업이나 종교단체에 기부하는 것도 낭비가 될 수 있다. 즉, 재산의 낭비방법은 관계가 없다. 낭비의 여부는 본인의 지위, 소양, 재산상태 등을 고려하여 판단한다. 「형식적 요건」으로는 본인 배우자 4촌 이내의 친족 후견인 또는 검사가 가정법원에 선고를 청구하는 것이 필요하다.(민법 제9조) 여기서 말하는 「후견인」에는 미성년자의 후견인과 금치산자의 후견인이 포함된다. 금치산자의 능력은 한정치산자의 능력보다 많이 제한되어 있으므로 본인의 능력을 높이기 위해서 금치산자의 후견인은 한정치산의 선고를 청구할 필요가 있겠지만, 재산법상 미성년자의 능력과 한정치산자의 능력은 같으므로 미성년자에 대한 한정치산 선고를 청구하는 것은 실익이 없다고 할 수 있다. 그러나 이에 대하여 반대의견도 존재한다(곽윤직, 민법총칙, 박영사, 1993, 171쪽 참조)
법정대리인
미성년자의 보호기관인 법정대리인은 우선적으로 친권자이며, 그 다음은 후견인이나, 친권은 부모가 공동으로 행사하며, 부모의 의견이 일치하지 않은 때에는 당사자의 청구에 의하여 법원이 정한다(민법 제909조 제2항), 친권자가 없거나 또는 친권자가 법률행위의 대리권과 재산관리권을 행사할 수 없을 때에는 후견인이 법정대리인이 된다. 후견인이 될 수 있는 자의 순위를 살펴보면, 첫 번째 친권자가 유언으로 지정한 지정후견인(민법 제931조), 두 번째 미성년자의 직계혈족 3촌 이내의 방계혈족(민법 제932조), 세 번째 법원에 위해 선임된 선임후견인(민법 제936조)등의 순이다. 미성년자의 법정대리인은 미성년자를 위해 동의권, 대리권, 취소권, 추인권 등을 갖는다.
미성년자의 행위능력
미성년자가가 법률행위를 하기 위해서는 법정대리인의 동의를 얻어야 한다(민법 제5조). 만약에 법정대리인의 동의를 얻지 않고 한 경우에는 미성년자 본인 또는 법정대리인이 취소를 할 수 있다(민법 제5조 제2항). 그러나 미성년자는 예외적으로 일정한 경우에 법정대리인의 동의없이 혼자서 법률행위를 할 수 있는 행위능력이 인정된다. 예컨대 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위, 범위를 정하여 처분을 허락한 재산처분, 영업이 허락된 미성년자가 그 영업에 관하여 하는 행위, 대리 행위, 유언 행위, 법정대리인의 허락을 얻어 회사의 무한책임사원이 된 미성년자가 그 사원자격에 기하여 하는 행위, 근로계약으로 인한 임금의 청구 등의 경우에는 미성년자에게 행위능력이 인정되어 법정대리인의 동의없이 단독으로 행위를 할 수 있다.
무능력자의 유형
무능력자는 나이와 같은 형식적 내지는 획일적 기준에 의하여 정하여지는 점에서 구체적인 경우마다 판단하여야 하는 의사능력과 구별되며, 이러한 무능력자에는 미성년자, 한정치산자와 금치산자가 있다. 미성년자(未成年者)는 개인적인 능력의 차이와 상관없이 20세 미만인자라고 하는 형식적∙획일적 기준에 의하여 당연히 무능력자로 취급된다. 한정치산자(限定治産者)나 금치산자(禁治産者)는 법률에서 정한 일정한 요건과 절차에 따라서 법원이 선고함으로써 무능력자가 된다.
행위무능력(行爲無能力)의 정의
행위무능력(行爲無能力)이라 함은 혼자의 힘으로 완전히 유효한 법률행위를 할 수 있는 자격이 없는 것을 말한다. 무능력자제도는 형식적∙획일적 기준에 따라 정해지는 일정한 범위에 속하는 자를 무능력자(無能力者)라 하여 이들을 경제적 자위력이 통산인데 비해 뒤떨어지는 것으로 인정하여 그러한 자가 특히 부당하게 재산을 잃어버리지 않도록 하는 것을 목적으로 한다.즉, 무능력자제도는 통상인에 비하여 경제적 자위력이 떨어지는 무능력자를 보호하기 위해 무능력자가 스스로 법률행위를 할 수는 있지만 일정한 기간 내에는 이를 취소할 수 있도록 함으로써 무능력자가 부당하게 재산을 잃어버리는 것을 방지하고자 하는 제도인 것이다. 일반적으로 능력∙무능력하면 행위능력 또는 행위무능력을 의미하는 것으로 이해된다.
약혼의 해제
약혼의 해제사유 제 804 조 [약혼해제의 사유] 당사자의 일방에 다음 각호의 사유가 있는 때에는 상대방은 약혼을 해제할 수 있다 1. 약혼후 자격정지이상의 형의 선고를 받은 때 2. 약혼후 금치산 또는 한정치산의 선고를 받은 때 3. 성병, 불치의 정신병 기타 불치의 악질이 있는 때(1990.1.13 본호개정) 4. 약혼후 타인과 약혼 또는 혼인을 한 때 5. 약혼후 타인과 간음한 때 6. 약혼후 1년이상 그 생사가 불명한 때(1990.1.13.본호개정)
약혼의 효력
(1) 양 당사자는 혼인관계를 성립시킬 의무를 진다 : 위반시 손해배상청구권 발생 ① 제 803 조 [약혼의 강제이행금지] 약혼은 강제이행을 청구하지 못한다. ② 大判 4293민상 531: 제3자가 약혼상의 권리를 침해하면 불법행위가 성립한다 (2) 약혼만으로는 아무런 가족법상 효력이 없고 친족관계도 발생하지 않는다 - 약혼중의 子는 혼인외의 출생자에 불과 (후에 부모가 혼인하면 準正된다 )
약혼의 성립
(1) 양 당사자간의 합의로써 성립한다 (cf 定婚은 당사자간들의 승낙이 없는 한 무효) ① 不要式 ② 한정치산자는 단독으로 아무런 제한 없이 가능하다 ③ 조건부․기한부 약혼도 103조에 반하지 않는 한 유효하다 (2) 약혼의 제한사유 ① 제 801 조 [약혼연령] 남자 만18세, 여자 만16세에 달한 자는 부모 또는 후견인의 동의를 얻어 약혼할 수 있다. 이 경우에는 제808조의 규정을 준용한다. ② 제 802 조 [금치산자의 약혼] 금치산자는 부모 또는 후견인의 동의를 얻어 약혼할 수 있다. 이 경우에는 제808조의 규정을 준용한다. ③ 제 808 조 [동의를 요하는 혼인] 1항> 미성년자가 혼인을 할 때에는 부모의 동의를 얻어야하며, 부모중 일방이 동의권을 행시할 수 없는 때에는 다른 일방의 동의를 얻어야 하고, 부모 가 모두 동의권을 행사할 수 없는 때에는 후견인의 동의를 얻어야 한다. 2항> 금치산자는 부모 또는 후견인의 동의를 얻어 혼인할 수 있다. 3항> 제1항 및 제2항의 경우에 부모 또는 후견인이 없거나 또는 동의할 수 없는 때에는 친족회의 동의를 얻어 혼인할 수 있다. (1977.12.31. 본조개정) ④ 혼인의 장애가 되는 근친간의 약혼은 불능을 목적으로 하므로 무효 ⑤ 이중약혼, 중혼사유가 될 약혼: 당사자의 일방 또는 쌍방이 前혼인을 해소한 후 혼인하기로 약정해도, 사회질서에 반하지 않는 한 유효이다 ⑥ 재혼금지기간 내에 한 약혼은 재혼금지기간 경과 후에는 유효하게 혼인 가능
약혼
1. 서언 (1) 약혼의 의의: 장차 혼인을 체결하려는 당사자간의 계약 (2) 구별되는 개념 ① 同棲: 혼인의 의사가 없는 동거생활 ② 사실혼: 혼인신고만 없는 실질적인 결혼생활 (3) 입법례: 성문법으로 규정 (독일, 스위스, 우리나라), 판례에 의해서만 인정 (영미법, 프) (4) 大判 ① 순수한 약혼관계 판례보다 사실혼과 관련된 경우가 많다 ② 婚約, 約婚, 婚姻豫約 등의 용어를 사용한다 ③ 大判 76므 41 → 후술
행위무능력자 적용범위
⑴ 재산적 법률행위 무능력자제도는 원칙상 재산적 법률행위에만 적용되며, 신분법상의 법률행위에 관해서는 총칙편의 무능력에 관한 규정이 당연히 적용될 수는 없다. ⑵ 불법행위 무능력자제도는 불법행위에 관하여서는 인정되지 아니한다. 따라서 무능력자가 불법행위를 행한 경우에는 책임능력의 유무에 따라 판단하여야 할 것이다.
